Cognome materno: considerazioni teoriche e indicazioni pratiche per l’affermazione della pari dignità, in attesa di una legge adeguata ai tempi

Come siamo arrivati al regime attuale
La sentenza della Corte Costituzionale n. 286/16 in tema di doppio cognome è il frutto di un cammino giurisprudenziale lungo e tortuoso (oltre che incompleto) verso l’affermazione della pari dignità.
La Consulta ha recepito in particolare le sollecitazioni della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo da un lato e della Corte di Giustizia dall’altro. L’orientamento della prima è ricavabile dalla famosa sentenza Cusan e Fazio c/Italia del 7 gennaio 2014 con cui si è affermato che, pur nel riconoscimento della discrezionalità riservata ai singoli Stati, «dovrebbero essere adottate riforme nella legislazione e/o nella prassi italiane al fine di rendere tale legislazione e tale prassi compatibili con le conclusioni alle quali è giunta nella presente sentenza e di garantire che siano rispettate le esigenze degli articoli 8 e 14 della Convenzione», sicché a ciascun coniuge andrebbe garantita la possibilità di partecipare all’attribuzione del cognome.
Di diversa natura sono le pronunce della Corte di Giustizia (che si rifà alle categorie di intervento ad essa proprie): in particolare esse si muovono nella direzione di un riconoscimento della libera circolazione all’interno dei Paesi dell’Unione europea. Si prenda ad esempio la storica sentenza Garcia Avello del 2003 dalla quale si ricava che un cittadino europeo bipolide (nel caso: belga e spagnolo) possessore di doppio cognome in uno Stato membro può chiedere che gli venga riconosciuto lo stesso trattamento nell’altro Stato membro anche qualora tale ipotesi non sia normativamente ammessa.
Come noto, in Italia la disciplina dell’attribuzione del cognome paterno ad ogni nuova nascita non risulta espressamente prevista nel codice civile per la prole  nata in costanza di matrimonio, alla quale l’attribuzione del cognome del padre praticamente scaturiva da una sorta di scontata prassi collegata alla presunzione legale di paternità prevista dall’art. 231 cc. Oggi tale prassi trova una implicita disposizione ricavabile dagli artt. 33-34 dpr 396/2000 nella parte in cui il primo ha previsto espressamente tale prevalenza in caso di legittimazione (all’epoca ancora vigente) ed il secondo ha vietato (così come il precedente art.72 del R.d. 9 luglio 1939, n. 1238 – Ordinamento dello Stato Civile) l’attribuzione al neonato dello stesso nome del padre o di fratelli viventi, nell’evidente esigenza di evitare duplicazioni di identità tra i portatori dello stesso cognome.
Tornando alla Consulta, la sentenza 286/16, che pure va salutata come un passo certamente rilevante verso l’eliminazione di un trattamento discriminatorio nei confronti della donna in linea con le decisioni di Cedu e Corte di Giustizia, tuttavia non elimina la non più giustificabile disparità di trattamento, come vedremo, in quanto lascia comunque irrisolte una serie di questioni sia sul funzionamento del sistema nelle future generazioni sia sull’effettiva affermazione di un principio di pari dignità tra uomo e donna. La Consulta definisce il regime dell’attribuzione del patronimico senza mezzi termini come un «retaggio di una concezione patriarcale della famiglia la quale affonda le proprie radici nel diritto di famiglia romanistico e di una tramontata potestà maritale non più coerente con i principi dell’ordinamento e con il valore costituzionale tra uomo e donna».
L’impossibilità per i coniugi di attribuire fin dalla nascita ad un figlio o ad una figlia il doppio cognome, persino in presenza di una volontà comune dei genitori, viene così ritenuta pregiudizievole al diritto all’identità personale del minore e contestualmente «un’irragionevole disparità di trattamento tra i coniugi che non trova alcuna giustificazione nella finalità di salvaguardia dell’unità familiare».
La decisione della Corte costituzionale, che ha conseguentemente dichiarato l’illegittimità degli artt. 33 e 34 dpr 396/2000, 262 e 299 cc nella parte in cui non consentono ai coniugi di comune accordo di trasmettere al figlio/a al momento della nascita anche il cognome materno, ha però lasciato la questione irrisolta sul piano pratico, tanto che il Ministero dell’Interno è stato costretto ad intervenire anzitutto con la circolare n. 1/2017 che ha stabilito che «l’ufficiale dello stato civile dovrà accogliere la richiesta dei genitori che, di comune accordo, intendano attribuire il doppio cognome, paterno e materno, al momento della nascita o al momento dell’adozione».
La successiva circolare n. 7 dello stesso anno ha invece fornito delle indicazioni operative più dettagliate specificando in particolare che per i coniugi vi è la sola possibilità di posposizione del cognome materno a quello paterno, e mai l’anteposizione del primo.

Cosa cambia dopo la sentenza
La sentenza 286/16 modifica drasticamente il regime per l’attribuzione del cognome al momento della nascita, allorquando l’ufficiale di stato civile deve chiedere al genitore che riconosce il figlio o la figlia quale cognome si intenda assegnare, se il solo paterno o anche quello materno, senza necessità alcuna di particolari prescrizioni. Già qui appare evidente la prima falla sul piano concreto, dal momento che il più delle volte sarà il padre a presentarsi all’ufficio stato civile, dove non sarà garantita in alcun modo nemmeno la certezza dell’informazione nei confronti della madre.
In sostanza, la prassi resta quella dell’attribuzione del cognome paterno a cui quello materno si potrà esclusivamente aggiungere (e per la precisione posporre), ma soltanto in presenza di accordo tra i genitori o per meglio dire di benevolenza del padre.
Il regime che scaturisce da questa pronuncia resta dunque discriminatorio nei confronti della donna. In mancanza di accordo, anche la declaratoria di incostituzionalità mostra tutta la propria debolezza ed inadeguatezza.   D’altronde, la circostanza che un numero ancora irrisorio di famiglie abbia colto l’opportunità data dalla sentenza si spiega probabilmente con la scarsa attività informativa resa dalle Istituzioni, ma non solo. Prima della sentenza era infatti impedita ai genitori l’attribuzione alla nascita di un cognome diverso da quello del solo padre, con la sola (incomprensibile) eventualità di presentare ricorso per l’aggiunta in un momento successivo; ora si offre una possibilità che resta tuttavia limitata all’ipotesi che anche il padre sia favorevole. Dunque nessun diritto, ma solo una concessione. Circostanza, questa che verosimilmente ha costituito, insieme alla scarsa attività informativa, un decisivo freno alla diffusione del doppio cognome che per potersi affermare imporrebbe un intervento ben più energico del Legislatore che in qualche modo tuteli la donna e che non si limiti a riconoscerle una mera possibilità subordinata alla volontà del padre del nuovo nato, sia pure contemperando il diritto della madre con l’interesse del/la figlio/a che tuttavia non si vede come possa essere leso con l’attribuzione anche del cognome materno. Dopo la sentenza, rimane preclusa la possibilità di anteposizione del cognome materno rispetto a quello paterno, a meno che il figlio non venga riconosciuto esclusivamente dalla madre, come può accadere in caso di prole nata fuori dal matrimonio. Le condivisibili considerazioni poste alla base della sentenza della Consulta (soprattutto riguardo al valore dell’identità della persona, del riconoscimento del paritario rilievo di entrambe le figure genitoriali e del diritto della/del minore ad essere identificato sin dalla nascita attraverso l’attribuzione di entrambi i cognomi dei genitori) non trovano però compiuta tutela dal quadro aggiornato. Rimane la sostanziale debolezza del nuovo regime che impedisce solo in maniera parziale il protrarsi di una prassi che la stessa Consulta definisce «retaggio di una concezione patriarcale della famiglia» ma che resta sostanzialmente in piedi.

Come richiedere l’aggiunta del cognome materno
Per l’aggiunta del cognome materno dopo la nascita, resta sempre valida la procedura davanti al Prefetto. Le Prefetture sono portate generalmente ad accogliere l’istanza con un’ampia discrezionalità, quantunque sussista un obbligo di motivazione sempre salvaguardando l’interesse a mantenere il cognome originario. Si ricordi come il Consiglio di Stato abbia sostenuto che è da tutelare tanto l’interesse pubblico quanto l’interesse privato nella modifica del cognome originario. Ovviamente, l’elasticità è maggiore nel caso in cui si tratti di soggetto maggiorenne rispetto ad uno minorenne, che abbisogna di una tutela anche del proprio cognome originario. Indicativa, sotto questo profilo, è una recente sentenza che ha negato al padre di un minore (nato fuori dal matrimonio e riconosciuto dal padre solo in un secondo momento) l’autorizzazione ad aggiungere il cognome proprio accanto a quello della madre. Sottolinea la Suprema Corte (17139/2017) che la ratio dell’art. 262 cc è «garantire l’interesse del figlio a conservare il cognome originario se questo sia divenuto autonomo segno distintivo della sua identità personale», evidentemente a scapito dell’interesse del padre a vedere riconosciuta la propria componente familiare. Peraltro, nel caso specifico, il ragazzo (ultradodicenne) aveva espressamente rifiutato tanto la sostituzione del cognome materno quanto la sola aggiunta di quello paterno.
La varietà di motivazioni a supporto dell’istanza è piuttosto ampia, legata soprattutto al rispetto della volontà dei genitori di fornire alla prole un’indicazione di carattere educativo improntata alla pari dignità delle figure genitoriali ovvero un riconoscimento esplicito e pubblico della funzione e del ruolo materni, fino alla necessità di evitare la scomparsa o estinzione del ramo materno. Come anticipato, la richiesta deve essere congiunta o anche di un solo genitore ma comunque accompagnata dal consenso dell’altro. Così si pronunciava il Tar Lazio con la sentenza 11410/2018 richiamando una circolare ministeriale del 2008: «l’istanza di cambiamento di cognome per conto del minorenne …può essere presentata da entrambi i genitori in quanto esercenti la potestà (ora responsabilità) genitoriale, o anche da uno dei due purché detta istanza sia accompagnata dal consenso dell’altro genitore».
Va pertanto presentata istanza alla Prefettura (del luogo di residenza o in cui si trova l’atto di nascita) ed inviata per raccomandata r/r o consegnata manualmente. Stessa procedura prevista per chi abbia raggiunto la maggiore età, con l’unica intuitiva differenza che la persona potrà presentare autonoma istanza senza richiedere consenso a nessuno. Ma i criteri per decidere sull’aggiunta e la sostituzione del cognome rimarranno i medesimi. Una volta accolto, il decreto dovrà poi essere affisso all’albo pretorio del Comune di residenza per un periodo di trenta giorni, entro i quali sarà possibile presentare eventuale opposizione.                                                                                    A questo proposito va infatti precisato che nel nostro Paese il diritto al nome ed al cognome «non è né assoluto né svincolato dal contesto ordinamentale» (Viggiani) ma consiste nel diritto al nome per legge attribuito (a differenza di quanto avviene nei Paesi di common law in cui prevalente è la libera scelta del cognome). In questo senso si trova ancora qualche resistenza a far affermare la pari dignità tra uomo e donna in relazione anche alla piena libertà di scelta e disponibilità del cognome. Neppure la persona maggiorenne ha diritto a modificare il proprio cognome ma potrà richiedere una modifica sempre sottoponendo la richiesta ad una valutazione discrezionale da parte del Prefetto. In tal senso la circolare ministeriale 14/2012 esplicita i principi che reggono la suddetta procedura: «l’istante non ha un diritto soggettivo al cambiamento del nome e/o cognome, trattandosi invece sempre di un provvedimento soggetto a discrezionalità amministrativa. Sul punto, attesa la sua delicatezza, è bene evidenziare che il procedimento per il cambiamento del cognome disciplina il delicato equilibrio tra l’esigenza pubblicistica dell’attribuzione della status e il diritto all’identità personale», in quanto al cognome viene riconosciuta la funzione di «strumento identificativo della persona, e che, in quanto tale, costituisce parte essenziale ed irrinunciabile della personalità» (sent. 24/01/1994 n. 13).
Quanto sopra, proprio in applicazione dell’art. 6 cc, a proposito dell’immutabilità del nome e del cognome («ogni persona ha diritto al nome che le è per legge attribuito. Nel nome si comprendono il prenome e il cognome. Non sono ammessi cambiamenti, aggiunte o rettifiche al nome, se non nei casi e con le formalità dalla legge indicati»). 

Conclusioni: cosa possiamo fare?
Ad oggi la palla è totalmente nelle mani del padre che non solo può avere l’ultima parola nella decisione e rendere impossibile il riconoscimento del cognome materno ma è anche il soggetto che, nella quasi totalità dei casi, materialmente si reca a registrare la nascita mentre la madre è in ospedale. A questa difficoltà di carattere pratico, si aggiunge quella teorica di cosa accadrà in futuro nell’incontro di figli di persone con più cognomi. Il rischio è che in mancanza di legge si possa determinare una situazione di caos, senza una chiara disciplina che chiarisca se si debbano trasmettere tutti i cognomi (con la conseguenza di produrre una moltiplicazione pressoché ingestibile) o solo uno a scelta, garantendo il mantenimento di due cognomi per le future generazioni e contemperando il principio di pari dignità con quello dell‘identità personale, o ancora solo il primo dei due in ragione di un favor nei confronti del cognome paterno che la sentenza della Corte Costituzionale (consentendo solo la posposizione del cognome materno) continua a tenere in vita nonostante le buone intenzioni di cambiare pagina sul tema.
Appare pertanto non più rinviabile un intervento del Legislatore che sappia disciplinare in maniera organica la materia attraverso un regime che garantisca tanto la pari dignità quanto la libera scelta, sia pure non assoluta, dei genitori ed in tal senso la soluzione ispanica sembra essere quella in grado di offrire le garanzie migliori in nel rispetto di quei principi anzidetti.
Altra soluzione più liberale da più parti prospettata sarebbe consentire che all’atto del matrimonio i futuri sposi che già abbiano ognuno un doppio cognome, dichiarino ciascuno quale dei due congiungere a quello dell’altro nell’attribuzione alla futura prole.
Nel frattempo, le amministrazioni locali possono (e dovrebbero) operare per rendere conoscibile il regime – certamente non soddisfacente e non privo di problematiche irrisolte – derivato dalla sentenza, ad oggi patrimonio solo di una sparuta minoranza di popolazione già sensibile al tema della parità di genere. Ma è chiaro che solo attraverso la conoscenza si potrà pervenire all’acquisizione della piena consapevolezza della popolazione e ciò potrà costituire fattore di crescita nella direzione della pari dignità tra i sessi.

Sergio Tatarano è avvocato del Foro di Brindisi e assessore alle Pari opportunità del Comune di Francavilla Fontana.

Articolo di Sergio Tatarano

Avvocato e assessore comunale si è sempre impegnato per la promozione dei diritti individuali e delle libertà; ha promosso l’adozione del linguaggio non sessista in ambito amministrativo nonché le intitolazioni femminili di parchi. Ha pubblicato il saggio giuridico Fine vita: ragioni giuridiche a sostegno di una legge.